Con la Deterimazione n. 4 del 2 aprile 2008 l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è intervenuta sul tema della realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni.
L’Autorità ha ritenuto che la realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali rientra nella categoria degli appalti di lavori pubblici, richiamando all’interno del proprio atto di Determinazione, i principi contenuti nella sentenza della Corte di Giustizia Europea del 12 luglio 2001 (causa C/399 – 98) in materia di esecuzione di opere oggetto delle convenzioni di lottizzazione.
L’intervento a tale proposito è scaturito dopo che erano state sottoposte all’attenzione dell’Autorità alcune richieste di parere relative alle procedure da seguire per la realizzazione di opere pubbliche nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni pubbliche, nello specifico nell’ambito della disciplina dei piani di riqualificazione urbana e dei piani integrati di intervento. L’Autorità, prima di formulare un proprio parere, ha convocato un’audizione alla quale hanno partecipato i rappresentanti del Ministero delle Infrastrutture, dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE), dell’Associazione Nazionale Comuni d’Italia (ANCI) e della Associazione Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro (ANCPL). Oltre a ciò, l’Autorità ha tenuto in considerazione i documenti presentati da parte dell’Associazione Imprese Generali (AGI), e dell’Associazione Costruttori Edili di Roma e Provincia (ACER).
L’Autorità ricorda che gli accordi convenzionali citati devono essere fatti rientrare nel più ampio genus dei cosiddetti “programmi complessi”. L’accordo sulla base del quale si dà attuazione al programma si fonda, sostanzialmente, su uno “scambio di prestazioni”: a fronte del riconoscimento al soggetto privato di diritti edificatori, vengono cedute dallo stesso privato aree e/o realizzate opere di adeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio. Si tratta di ipotesi in cui, a compenso di benefici conseguiti dai privati, questi ultimi si impegnano a realizzare, quale controprestazione in favore dell’amministrazione, opere di pubblico interesse.
Di conseguenza, rientrando tali opere nella categoria di “appalto pubblico di lavori”, l’assegnazione di tali opere pubbliche realizzate da privati deve avvenire attraverso procedure a evidenza pubblica nel rispetto del diritto comunitario e nazionale vigente.
Dal momento che la fattispecie in esame non trova una specifica regolamentazione all’interno del D.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti, secondo l’Autorità le procedure a evidenza pubblica che risultano più consone al tipo di affidamento in questione sembrano essere la finanza di progetto (artt. 153 e seguenti del Codice dei contratti) e il dialogo competitivo (art. 58 del Codice dei contratti, anche se al momento non ancora concretamente utilizzabile, non essendo stato emanato ed entrato in vigore il regolamento attuativo ex art. 5), a seconda che l’amministrazione ritenga di giungere a un affidamento concessorio, includendovi quindi anche l’eventuale successiva gestione delle opere realizzate, o a un mero appalto per l’esecuzione delle opere.
Entrambi gli istituti consentono, infatti, all’amministrazione di instaurare un dialogo aperto con gli offerenti e rispondono maggiormente alla complessità degli interventi che l’amministrazione generalmente pone in essere nell’ambito dei cosiddetti programmi complessi.
In particolare, il ricorso all’istituto del dialogo competitivo consentirebbe all’amministrazione di verificare le risposte del mercato relativamente a tutti gli aspetti dell’intervento, al fine di giungere alla miglior definizione del progetto anche attraverso la combinazione dei migliori elementi delle proposte pervenute dai privati.
