La Sesta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2955/2008, ha disposto la legittimità del ricorso alla trattativa privata per l’affidamento di un appalto nei soli casi di completa assenza di offerte o di assoluta mancanza di proposte appropriate.
All’interno della stessa sentenza, il Consiglio di Stato ha, quindi, vietato qualsiasi estensione nel bando alla trattativa privata.
Nella sua formulazione, il Consiglio di Stato si è fondato su quanto stabilito dall’articolo 7, comma 2, del Decreto Legislativo 157/95 – oggi inserito all’interno dell’articolo 57 del Dlgs 163/2006 – in materia di trattativa privata per aggiudicare un appalto di servizi.
Proprio tale articolo, infatti, dispone la legittimità del ricorso alla trattativa privata per l’affidamento di un appalto, concluso il tempo per la gara pubblica, solo nel caso in cui non sia stata avanzata alcuna offerta e in quello in cui tale offerta, sebbene sia stata presentata, sia risultata non appropriata.
L’intervento della Sesta sezione del Consiglio di Stato fa riferimento a una gara pubblica per aggiudicare un appalto di servizi di vigilanza, servizi da prestare presso sedi diverse di uno stesso ente pubblico. Delle due ditte che avevano risposto e partecipato all’appalto, all’inizio quest’ultimo era stato assegnato a una delle due concorrenti.
In seguito, però, si era verificato l’annullamento dell’appalto per alcune sedi dell’ente pubblico indicate all’interno del bando di gara. Così, essendo rimasta una sola offerta valida, la stazione appaltante aveva ritenuto possibile e legittimo seguire la via della trattativa privata con altre imprese che si erano mostrate in possesso dei requisiti di qualificazione definiti nel bando.
Tuttavia, la ditta che in un primo momento si era aggiudicata l’appalto completo, non essendo stata chiamata al tavolo di tali trattative private, fatto ricorso al Tar, si è vista respingere tutte le doglianze.
Si capisce sin da qui che la sentenza del Consiglio di Stato è andata nella direzione opposto alla decisione del Tar, accogliendo l’appello della ditta vincitrice.
Infatti, come si diceva poco sopra, la Sesta sezione, basandosi sull’attuale articolo 57 del Dlgs 163/2006, ha confermato l’illegittimità del ricorso alla trattativa privata per l’affidamento di un appalto nel caso in cui ci siano altre offerte appropriate rispetto alle indicazioni emesse all’interno del bando di gara.
Infatti, la normativa non prevede alcuna eccezione a tale punto nel caso in cui ci sia anche soltanto una offerta valida, al contrario di quanto sostenuto dall’ente appaltante che faceva riferimento ad almeno due offerte valide.
Di conseguenza, la sentenza del Consiglio di Stato ha sancito la necessità di annullare, nel caso specifico posto alla sua attenzione, la trattativa privata così come era stata condotta